11位国内知名专家研讨会诊上海一中

关键词： 2008年中国知识产权第一案　新发药业　鑫富药业 商业秘密 “眼花法官”　 
[提要] 7月20日下午，北京远望楼，大雨欲来风满楼。远望楼宾馆4楼第5会议室内，11位国内知名的知识产权专家、法律专家、化工专家济济一堂，新华社、光明日报、中央电视台、人民网，中国网、凤凰网、中国知识产权报、大众网等近20家知名媒体纷至沓来，参加由中国知识产权报组织的“商业秘密保护及案例研讨会”。在本次研讨会上，专家们共同研讨近期国内一系列商业秘密案件所引发的问题，而焦点话题就是山东新发药业和浙江鑫富药业这两家有关商业秘密的被称为“2008年中国知识产权第一案”的典型案例。 

　　7月20日下午，由中国知识产权报组织的“商业秘密保护及案例研讨会”在北京举行。本次研讨会的焦点话题，就是山东新发药业和浙江鑫富药业这两家有关商业秘密的典型案例。 大众网记者 尹玉涛 盛堃

7月20日下午，北京远望楼，大雨欲来风满楼。远望楼宾馆4楼第5会议室内，11位国内知名的知识产权专家、法律专家、化工专家济济一堂，新华社、光明日报、中央电视台、人民网，中国网、凤凰网、中国知识产权报、大众网等近20家知名媒体纷至沓来，参加由中国知识产权报组织的“商业秘密保护及案例研讨会”。在本次研讨会上，专家们共同研讨近期国内一系列商业秘密案件所引发的问题，而焦点话题就是山东新发药业和浙江鑫富药业这两家有关商业秘密的被称为“2008年中国知识产权第一案”的典型案例。
在本次研讨会上，来自北京、上海、山东的11位知名专家们畅所欲言、各抒已见，针对本案判决带来的社会上的一系列相关回应和疑问，他们进行了科学分析和权威解释，其中不乏真知灼见。由于该案在商业秘密纠纷中具有典型性和普遍意义，专家们一致认为，要严格把握商业秘密的基本构成要件；对司法鉴定机构要加强管理，促使其对商业秘密的鉴定要依法、规范、公平、公正地进行；企业之间的竞争不能采取不正当手段来到达目的，防止商业秘密纠纷中滥用公权力，商业秘密纠纷中泛刑事化的趋势应当引起立法界和司法界的反思，防止冤假错案的发生。

1、不是医生却给人家开药方，鉴定人员的结论是值得推敲的
——张广良（中国人民大学知识产权学院教授）：

中国人民大学知识产权学院教授张广良认为，不是医生给人家开药方，鉴定人员的结论是值得推敲的。

该案鉴定的核心就在于原告主张的这些东西是否构成商业秘密，本案无论是刑事案件还是民事案件，法院都是通过刑事案件中的鉴定结论来解决的。本案民事案件中法院认可的鉴定结论完全是原告提交的，是单方提交的，对这些鉴定材料的真实性是值得疑问的。既使这些材料是真实的，只能够证明原告提交鉴定的这些东西构成了商业秘密，并不能够证明被告“窃取”或者“披露”的这些资料构成商业秘密，所以这二者从逻辑关系来讲并不是等同的关系。
从过去的司法实践上来看，无论是民事案件还是刑事案件，司法机关是有能力获得更为充分的证据，证明被告实施了披露或者使用商业秘密的行为，包括在刑事案件和民事案件当中，司法机关完全可以到新发公司来调取或者搜查相关的证据，如果在新发公司能找到原告相关的技术资料，将会成为刑事案件比较确凿的证据。而本案当中恰恰仅仅是一些资料，就证明新发公司是披露并且使用了这个商业秘密。 
值得探讨的问题还有关于鉴定人员的组成问题，对于该案中的鉴定人员我感觉现在特别混乱，首先我认为要检查这些鉴定人有没有鉴定资质的问题，尤其是对相关技术做一个事实的判断，他有没有为相关技术领域人员所知悉。如果你根本不是搞这个技术领域的人，你就出具了这样一个意见，就好象你不是医生给人家开药方，这种结论是值得推敲的。无论如何，在一个民事案件当中，在刑事案件出具了一份证据，在民事案件当中作为证据使用的鉴定者，当时有疑义可申请重新鉴定。

2、民事判决依据刑事判决，而刑事判决书带有强烈的感情色彩
——程永顺（北京市务实知识产权中心主任）：

北京市务实知识产权中心主任程永顺认为，民事判决依据刑事判决，而刑事判决书带有强烈的感情色彩。

这个案件带有普遍性，带有典型意义，我觉得这个案件让我们看到好几个类似的案件。
刚才结论当中说的那几句话，生产操作具体方法和要点是商业秘密，里面的工艺流程是商业秘密，技术指标是商业秘密，工艺流程图记载的信息是商业秘密，整个判决当中让我们看到都是这些东西。从技术的角度应该说清楚，到底是研究了什么，公开了什么，什么东西是公开奖，什么东西获得了专利秘密。不清楚的情况下，我们很难说判决对了还是判错了。包括刑事案件，这个问题也没有说清楚，包括被告构成了侵权，这个也没有说清楚。
刑事案件采取的办法，从刑事判决书上看，第一是先抓人、后鉴定。我个人觉得这个是有问题的，不能动不动把人的自由给剥夺了，人家想抗辩都抗辩不了，我想拿一个工程技术人员来说，你不让他回家了，他抗辩不了这个是有问题的。在监狱里面，被剥夺了人身自由，叫天天不灵的时候，当然就没有办法去抗衡。第二个在这个刑事案件当中，很怪异的一个情况，6个被告是你怎么指控我，我都认可；只有一个被告全部不认可，大家看这个刑事案件的判决，我觉得这是非常少见的。这个到底反映了什么情况，反映了什么问题？
判决书中讲到新发药业公司获取商业秘密，不惜耗财耗力，采取不正当竞争手段，包括赔偿，用了很多话不是法律上事实认定的，带有强烈感情色彩。我个人觉得不能用非常较劲和刻薄的语言，没有必要。所以在这种情况下不要看结论，是一定要判的。如果不判，肯定不足以平抑民愤，因为拿国家的钱去赔偿了，所以我觉得刑事判决做出了之后，为后面的民事案件就带来了很多的问题。
这个刑事案件因为目标一定不是刑事案件，目标不是先把人抓了，是要钱和要市场，要后面的市场这才是真正的目的，在这个基础上出来了民事案件。民事案件我个人认为确实有几个问题值得研究，一个是主体的问题，那个民事案件做的那个鉴定，提出来重新鉴定，要不要考虑，这就是我们谈的鉴定问题。科技部知识产权中心，然后国科鉴定机构，科技部是一个政府部门，政府部门下属的事业单位叫科技部知识产权中心，鉴定不是知识产权中心鉴定的，是国科鉴定机构做的，为什么要把科技部拉出来，现在鉴定机构一定要打一个大牌子，说这个是国家级的。接着说这个鉴定中心是国家合法权威的鉴定中心，鉴定机构有什么权威不权威的，大家是平等的，国家水平怎么就高呢？然后就说他做了一个结论，说这个不为公众所知悉的，一个国家权威的部门，“国”字头的别人就不好说什么。
我觉得鉴定在民事案件当中，对刑事案件鉴定直接作为依据，特别在主体都不一样的情况下，直接作为依据，这个确实是值得研究的。当事人提出了异议，这种情况下是不是应该同意按照当事人的意见重新进行鉴定，这种要求是合情合理的，并不过分。
当然就鉴定本身也有一些问题值得再研究，是不是完全符合鉴定的一些规程，我觉得还值得研究。得出的结论像整体组合，我觉得挺有意思。把整体搁在一堆这就是商业秘密，我觉得这个说法是需要再研究的。
所以，我觉得一个案件当中涉及到这几个问题，绝对是值得好好的研究一下，起码执法者应该对这种企业间重大纠纷，涉及到重大利益、重大赔偿，涉及到企业死活的，我觉得应该慎重一点，可能更好。

3、知识产权的诉讼变成了不正当竞争的“屠龙刀”
——陶鑫良（上海大学知识产权学院院长）：

上海大学知识产权学院院长陶鑫良认为，知识产权的诉讼变成了不正当竞争的“屠龙刀”。

包括商业秘密在内的知识产权案件和一般案件不一样，知识产权案件尤其是重大案件，就好像“海上冰山”现象，在法律的海平面上所观察到的只是一小部分，而视线不能企及的是法律海平面之下更为巨大的冰山，这就是商业利益的角斗和市场的争夺。实际上法律背后是商业，案件背后是利益，醉翁之意不在酒，诉讼本质在商战。
对本案来说，现在讨论的重点和焦点在民事案件，但是源头在刑事案件。这个案件不清楚，我也无意指责那些公安，但实际上知识产权中间最复杂的商业秘密问题，在市场化的隔绝之下，在泛刑事化的程序之下，演变出公众有一点难以接受的客观情况。
本案涉及到一大堆信息，这些信息里面哪些是公开技术？哪些是技术秘密？技术秘密的界点在什么地方？不能打个“大包”，不能笼统地说D-泛酸钙生产线整体信息都是商业秘密，整体信息是否均为商业秘密？这需要进一步深入论证。
用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的依据，必须有一定前提，即该商业秘密侵权行为是对原被告双方都不利的破坏性公开商业秘密行为，也就是说向社会公开了商业秘密，使受害方的经济利益不复存在，人人都可以无偿使用，没有了知识产权价值，在这种情况下，可以酌情用研发成本作为计算商业秘密侵权赔偿的判决依据。但是本案并非上述情况，本案的商业秘密，仍然为原告继续使用并产生行业优势和竞争优势。在这种情况之下，为什么判被告赔偿3100多万元？
所以对于民案来说就是两件事，就是侵犯商业秘密与否，源头在刑案，关键在证据。第二个问题是定赔偿的问题，好象是不是显得多了一点，3000多万是不能成立的。至于是单位犯罪还是个人犯罪，这个是刑事案件做的话，但是到民案里面也必须要考虑的。按照刑法227条，如果法人犯罪，单位犯罪，财产刑是由单位来受，自由刑应该有相关人员来受，是指的实际责任人员和主管人员。
现在商业秘密案件有泛刑事化的趋势。知识产权的诉讼既可能是正当竞争的“倚天剑”，但是一不小心又可能变成了不正当竞争的“屠龙刀”。商业秘密一旦被申请专利，技术信息公开后变成更强势保护的专利权，但是专利侵权纠纷一般不使用刑事手段，而为什么商业秘密动不动就能使用刑事手段呢？因此知识产权制度安排上存在问题。

4、D-泛解酸不是D-泛酸钙，两个化合物有严格不同的划分
——杨延钊（山东大学化学与化工学院教授、博士生导师）：

山东大学化学与化工学院教授、博士生导师杨延钊表示，D-泛解酸不是D-泛酸钙，两个化合物有严格不同的划分。

在本案判决中，上海一中院判决如下：一、被告新发药业有限公司立即停止对原告杭州鑫富药业股份有限公司享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理办法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合商业秘密的侵犯；二、被告姜红海、马吉锋、新发药业有限公司赔偿原告浙江杭州鑫富药业股份有限公司经济损失31557903.87元及合理费用人民币10万元，三被告对上述债务互负连带责任……
对此，被告称“原告申请中提到的是‘D-泛解酸技术’，判决中提到的却是‘D-泛酸钙工艺’， D-泛酸钙又称维生素B5，D-泛解酸是生产D-泛解酸内酯的一个中间步骤，而D-泛解酸内酯是生产D-泛酸钙的原料之一，泛解酸内酯需和其它多种原料经多步化学反应才能生产出D-泛酸钙。因此，D-泛解酸和D-泛酸钙明显是两种不同物质。”
杨延钊说：“我不是搞法律的，讲法律内容我是外行，我是研究化学的。刚才有人问D-泛解酸的构成，我就说一下这个结构，D-泛解酸中间支架里面是碳，D-泛解酸是碳氢氧组成的化合物，右边是泛酸钙，中间是钙，这两个是对称的。这里面中间有一个碳氢，这两个化合物有一个严格不同的划分。”

5、一审民事中有的地方过于粗糙，甚至存在着明显的漏洞
——李顺德（中国科学院研究生院法律与知识产权系主任）：

中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德认为，一审民事中有的地方过于粗糙，甚至存在着明显的漏洞。

本案当中反映出了问题，它不是孤立的，确实有一定的代表性值得我们探讨的，这个案件当中的问题反映了一定的普遍性，所以更值得大家来关注，来研究，来解决。我们希望通过解决这个案子，让我们国家知识产权的审判和保护能够更规范，有利于整个知识产权制度的健全和完善。
作为商业秘密一般刑事案件，按照刑事诉讼法的案件，就是在基层，这就造成了本身很多不合理的现象。在本案当中，还有一个值得注意的，就是大家谈到的，就是商业秘密的刑事案件和民事案件的关系和衔接，根据我国前一段的情况来看，很多案子都是这样，先刑后民，刑事案件的管辖级别低，这些审刑事案件的法律本身对知识产权案件，包括商业秘密的案件没有管辖权，对民事案件没有审过，上来就审刑事案件，所以带来了一系列的案子，出了一些错案，出了很多的问题，所以大家才反应强烈。出了很多刑事案件把这个人判刑了，都执行了，过后人家提起了民事案件，再审说这个商业秘密根本不存在，根本不存在最后就不构成刑事犯罪。有的说虽然存在，但是认定不了是构成侵犯，也谈不到刑事作用。还有即便认定侵犯商业秘密，但是不构成犯罪，就是一般民事责任，那边也已经执行完了，这样的错案出了不少，所以大家对这个问题反应非常强烈，现在再做三审合一的试点，来力图把这个问题解决。
在本案中，一审民事有的地方是做得过于粗糙，甚至是存在着明显的漏洞。比如，根据非公知然后就毫无疑问，就有价值了，然后就构成了商业秘密，这个显然是不妥的。
再有一个问题就是关于所谓鉴定当中的整体组合，这种在商业秘密的论证当中，特别是强调非公知性，或者是在审判当中，确实是看见，如果里面每一个局部的内容都是公开的，你把它放在一块就具有非公知性，从逻辑上是讲不通的，因为这里面每一个信息，局部都是公知的，我放在一块说它是非公知的，这从逻辑上说不过去。但是从这个鉴定本身是这么强调的，实际上反映了鉴定的人在做这个鉴定的时候，感觉到这个东西没有把握，他是公安局委托的，就得让你说构成非公知，最后打一个包，这里面也可以理解为鉴定本身在这个问题上留了一个口子。好象有些法官判案子，违心判案子，最后留一个尾巴，将来人抓住这个尾巴，把这个案子翻了。
还有一个问题，在这个案子当中，比较明显但是还不是能够说清楚的，就是从刑事案件到民事案件的衔接，感觉存在问题。

6、认定被告使用商业秘密，看不出来哪一点给审清楚了
——郑胜利（北京大学法学院教授，中国知识产权法学研究会副会长）：

不错